La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 165/2026, de 4 de febrero (ponente: Seoane Spiegelberg), en la que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por un paciente sometido a una intervención de crioterapia prostática sin que constara el consentimiento informado por escrito para dicha técnica quirúrgica. La sentencia casa la resolución de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa y condena solidariamente a los médicos demandados y a su aseguradora al pago de 25.000 euros en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
Hechos del caso. El demandante fue diagnosticado de cáncer de próstata localizado de bajo riesgo en septiembre de 2015. Los urólogos le recomendaron una crioterapia como alternativa menos invasiva a la prostatectomía radical. El paciente firmó el consentimiento informado por escrito únicamente para la prostatectomía radical, sin que obrara en autos el correspondiente a la crioterapia, que fue la técnica finalmente practicada. Tras la intervención, el paciente sufrió diversas secuelas (neuralgia del nervio pudendo, disfunción eréctil, incontinencia urinaria y trastorno depresivo reactivo). Los demandados alegaron que el consentimiento de crioterapia se había firmado pero se había extraviado en el hospital, extremo que no quedó acreditado.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de San Sebastián como la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa desestimaron la demanda, al considerar que el consentimiento verbal era suficiente conforme a la jurisprudencia, que constaba en la historia clínica un apunte sobre la información facilitada al paciente y que los riesgos de ambas técnicas eran sustancialmente coincidentes.
Recurso extraordinario por infracción procesal. El Tribunal Supremo desestima los dos motivos de este recurso. El primero, por acumular en un mismo motivo infracciones de normas sustantivas heterogéneas —Ley 41/2002, Convenio de Oviedo, derechos fundamentales—, incumpliendo los criterios del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sobre formulación separada de cada infracción. El segundo, relativo a la recusación del perito judicial, por citar preceptos heterogéneos sin indicar el motivo concreto del art. 469.1 LEC, por haberse presentado la recusación fuera de plazo y por la ausencia de prueba acreditativa de la causa invocada.
Segundo motivo de casación: daño desproporcionado. La Sala aborda en primer lugar este motivo por razones de orden lógico. Tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado —como aquel suceso no previsto ni explicable que obliga al profesional a ofrecer una explicación coherente del resultado—, concluye que no resulta aplicable al caso. El informe pericial acreditó que la técnica quirúrgica y el cuidado postoperatorio se ejecutaron correctamente, sin mala praxis. Además, las complicaciones surgidas constituían riesgos típicos de la intervención practicada, lo que excluye por definición la calificación de daño desproporcionado conforme a la STS 828/2021.
Primer motivo de casación: ausencia de consentimiento informado. Este constituye el núcleo de la sentencia. El Tribunal Supremo desarrolla su argumentación en varios bloques.
En cuanto al marco normativo, la sentencia sitúa el consentimiento informado en el contexto del art. 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el art. 5 del Convenio de Oviedo, el art. 8 del CEDH según la interpretación del TEDH (con cita de las SSTEDH Reyes Jiménez c. España, de 8 de marzo de 2022; Pindo Mulla c. España, de 17 de septiembre de 2024; y S.O. c. España, de 26 de junio de 2025), y el art. 15 CE conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2011 y 11/2023). A nivel legal interno, se invocan los arts. 4, 5, 8, 9 y 10 de la Ley 41/2002.
Respecto del significado del consentimiento informado, la Sala reitera, con cita de la STS 9/2026, de 13 de enero, la superación del modelo paternalista en la relación médico-paciente y la consagración del principio de autonomía de la voluntad como derecho del paciente a adoptar las decisiones que afectan a su integridad física. El consentimiento informado se configura como presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc, según jurisprudencia consolidada.
Sobre la exigencia de forma escrita, la sentencia efectúa una interpretación del art. 8.2 de la Ley 41/2002 que matiza la doctrina anterior sobre el valor meramente ad probationem de la constancia escrita. Reconoce que la regla general es el consentimiento verbal, pero subraya que la ley exige el plus de la forma escrita para intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, procedimientos con riesgos de notoria y previsible repercusión negativa. Este requisito permite al paciente una lectura reposada del texto y un proceso de reflexión interna previo a la decisión. La sentencia incorpora extensamente la doctrina del TEDH en el asunto Reyes Jiménez c. España, conforme a la cual, cuando el derecho interno establece requisitos explícitos de forma para el consentimiento, estos deben cumplirse para que la injerencia se considere prevista por la ley. La misma línea se confirma en la STEDH S.O. c. España de 2025.
En la aplicación al caso concreto, la Sala concluye que no puede considerarse válidamente obtenido el consentimiento informado. El único documento firmado por el paciente era el de prostatectomía radical, en el que ni siquiera figuraba la crioterapia como alternativa. No se aportó el consentimiento firmado para la crioterapia. El apunte genérico en la historia clínica sobre la información prestada resulta insuficiente cuando la ley exige forma escrita. La factura abonada por el tratamiento no suple en modo alguno las exigencias del consentimiento informado. El Tribunal rechaza expresamente que pueda trasladarse el consentimiento prestado para una técnica quirúrgica a otra distinta, por similares que sean sus riesgos, pues el paciente tiene derecho a una información personalizada sobre cada alternativa. En materia de carga de la prueba, la Sala aplica el principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC, recordando que corresponde al médico acreditar la obtención del consentimiento y custodiar la documentación correspondiente.
Asunción de la instancia y cuantificación del daño. El Tribunal valora las secuelas como materialización de riesgos típicos no informados y fija el daño corporal total en 66.575,68 euros (incluyendo días de hospitalización, días impeditivos, secuelas funcionales y trastorno psiquiátrico, con exclusión del perjuicio estético y de la devolución de honorarios). Aplica a continuación la doctrina de la pérdida de oportunidad, que conduce a una responsabilidad proporcional o fraccionada —no a la reparación íntegra del daño—, al no concurrir mala praxis en la intervención. La indemnización se fija en 25.000 euros, tomando en consideración que la intervención estaba médicamente indicada, que el paciente la aceptó voluntariamente y que la privación de información le impidió una toma de decisión fundada sobre las alternativas existentes.
Respecto de los intereses del art. 20 de la LCS, la Sala los impone a la aseguradora desde el 23 de noviembre de 2016, al considerar que la judicialización del litigio no constituye por sí sola causa justificada de exoneración y que la reclamación estaba sólidamente fundada ante la ausencia del consentimiento informado en el historial clínico.
Costas. No se imponen costas del recurso de casación ni de las instancias dada la estimación parcial. Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal desestimado.
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