1. Identificación de la resolución
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, núm. 1060/2026, de 24 de septiembre (recurso de casación núm. 4114/2025). ROJ: STS 3994/2026. ECLI:ES:TS:2026:3994. Ponente: Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde. Voto particular del Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.
El recurso fue admitido por auto de la Sección Primera de 14 de enero de 2026 (ROJ: ATS 329/2026, ECLI:ES:TS:2026:329A; ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero). Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, sentencia de 14 de marzo de 2025 (recurso núm. 656/2023).
2. Objeto del litigio
Dos cónyuges casados en separación de bienes compraron por mitades, el 24 de junio de 2020, una vivienda destinada a residencia habitual de la familia. Tenían entonces dos hijos y la madre estaba embarazada del tercero, que nació meses después. Ambos autoliquidaron el impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas al tipo general del 6 % y la adquirente pidió después la devolución de la diferencia con el tipo reducido del 4 % que el art. 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad de Madrid reserva al sujeto pasivo «titular de una familia numerosa». La Administración autonómica lo denegó porque a la fecha del devengo la familia solo tenía dos hijos. El TEAR de Madrid y el TSJ de Madrid aplicaron el art. 29 CC y tuvieron por nacido al concebido.
3. Cuestión de interés casacional
El auto de admisión apreció interés casacional por la existencia de criterios contradictorios (art. 88.2.a LJCA), con cita de una sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2023 que había negado el cómputo del concebido, y por la falta de jurisprudencia sobre las normas aplicadas (art. 88.3.a LJCA). La cuestión consistía en determinar si el beneficio fiscal para familias numerosas es aplicable cuando el sujeto pasivo, a la fecha del devengo, no es titular de una familia numerosa según la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas. Identificó como normas que debían interpretarse los arts. 2, 5.1 y 7.1 de esa ley, el art. 92.1.a) del Reglamento del impuesto, los arts. 14.1 y 21 LGT y los arts. 29, 30 y 627 CC.
4. Doctrina establecida
La Sala desestima el recurso de la Comunidad de Madrid. Rechaza una lectura literal del requisito de «tres o más hijos» del art. 2.1 de la Ley 40/2003 y opta por una interpretación teleológica orientada al mandato de protección de la familia del art. 39 CE. Razona que las necesidades de vivienda de la familia aparecen ya durante la gestación y apoya la primacía del criterio finalista en la STC 77/2015, de 27 de abril.
Añade que el título de familia numerosa tiene carácter declarativo y no constitutivo, y que el criterio adoptado no altera el devengo: el impuesto se devenga en la fecha de la escritura y lo único que se interpreta es el requisito de la condición de familia numerosa. Tampoco considera decisivo que el concebido no sea sujeto pasivo, porque el beneficio favorece a toda la unidad familiar y, a efectos del art. 29 CC, también es favorable que la familia disponga de más recursos para su crianza.
La Sala acota el alcance de su doctrina. La integración del concebido depende de la verificación posterior del nacimiento con vida, no redefine con carácter general el concepto de familia numerosa y queda ligada a un beneficio concreto sobre un impuesto de devengo instantáneo.
La doctrina fijada (FD cuarto) es que el tipo reducido del 4 % es aplicable cuando el sujeto pasivo, al devengo, es titular de una familia numerosa conforme a la Ley 40/2003, incluyendo en la unidad familiar al concebido no nacido en ese momento que sobrevive tras el nacimiento posterior.
5. Voto particular
El magistrado Toledano Cantero, ponente del auto de admisión, considera que el recurso debió estimarse. A su juicio, el art. 29 CC opera solo en beneficio del propio concebido y no sirve para atribuir un beneficio fiscal a un tercero, el progenitor adquirente; cuando el legislador ha querido proyectar efectos sobre terceros lo ha hecho de forma expresa, como en el art. 964 CC. Sostiene que el término «hijos» del art. 2.1 de la Ley 40/2003 designa a personas nacidas, que la STC 77/2015 se refería a una familia que ya tenía tres hijos nacidos y que la extensión del concepto corresponde al legislador por la reserva de ley en materia de beneficios fiscales (arts. 133.3 CE y 8.d LGT). Advierte además que la doctrina, al apoyarse en la definición estatal, podrá proyectarse sobre cualquier comunidad autónoma.
La sentencia lleva la ficción del art. 29 CC al ámbito tributario para integrar un requisito que la ley estatal formula en términos de «hijos», y lo hace con una delimitación expresa del supuesto. El voto particular sitúa el debate en los límites de la interpretación teleológica frente a la letra de la ley y en el carácter del art. 29 CC como norma de protección del patrimonio del propio concebido. La propia sentencia se refiere al anteproyecto de ley de la Comunidad de Madrid sobre reconocimiento del concebido en las medidas de apoyo a la familia, y el voto particular a la técnica de asimilación expresa del art. 10 de la Ley gallega 3/2011.
Referencias
- Auto de admisión (ATS 329/2026): https://www.poderjudicial.es/search/TS/openCDocument/47c54a4d73e1a19641b799045cacfba417b7f2e34baa37d7
- Sentencia (STS 3994/2026): https://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/9a88b9136ac055b1a0a8778d75e36f0d/20261008
- Normativa aplicada: arts. 29, 30 y 627 CC; arts. 2, 5.1 y 7.1 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre; arts. 14 y 21 LGT; art. 92.1.a) del Real Decreto 828/1995; art. 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad de Madrid; art. 39 CE.